Рецензия на книгу: Gary B. Born, International Commercial Arbitration, Second Edition, Wolters Kluwer, 2014, pp. 4260
Международный коммерческий арбитраж является такой сферой права, где пересекаются не только нормы различных международных конвенций, но и также нормы национальных законодательств, прецеденты государственных и третейских судов и сама коммерческая, торговая и инвестиционная практика. По этой причине, наверно, эта отрасль является одной из сложных и противоречивых отраслей международного коммерческого права.
Это также объясняет, почему о международном коммерческом арбитраже написано столько книг, статей, заметок и диссертаций. И все равно кажется, что их недостаточно. Ведь практика международного коммерческого арбитража развивается и меняется каждый день. Каждое судебное решение, решение третейского суда вносит свои коррективы, новшества и изменения в эту обширную сферу права.
Гэри Борн, довольно известный в международном юридическом сообществе как не только ведущий, но и лидирующий ученый и практик в данной сфере, решил не только обобщить всю практику по международному коммерческому арбитражу, но и адресовать самые проблемные точки данной отрасли.
Рецензируемую книгу можно с уверенностью назвать «Библией» международного коммерческого арбитража. В ней Борн собрал по крупицам, по бусинкам все, что могло или может касаться международного коммерческого арбитража. Каждое свое мнение и суждение он не поленился подкрепить аппаратом ссылок, который довольно внушителен. Только список использованной литературы составляет около 100 страниц (!).
Еще никто не до него не создавал такой величины труд, который поразит даже самых искушенных в международном коммерческом арбитраже юристов. Однако, это не новость для многих, так как эта книга является вторым изданием книги под аналогичным названием, увидевшей свет в 2007 году. Тогда книга стала почти мировым бестселлером, неслыханное для юридической литературы понятие.
Чего только стоят рецензии на первое издание, опубликованные ведущими экспертами международного коммерческого арбитража. Кэмпбелл Маклахан пишет, что вряд ли книга такого объема и величины будет когда-нибудь написана в будущем. Джозеф Ньюхаус пишет, что книга просто превосходная, автор которого адресует проблемные вопросы с неоспоримой четкостью и выносит смелые суждения. Стив Швебель пишет, что это великолепный трактат, который является непревзойденным по широте и глубине изложения и по остроте анализа. Джек Голдсмит, профессор из Гарвардской школы права считает эту книгу, не имеющей параллели в сфере права, практики и теории международного коммерческого арбитража. Альберт ван ден Берг, ведущий эксперт по международному арбитражу, считает творение Борна величайшим достижением, совмещающее тщательный академический анализ с высококлассным практическим опытом.
В отличие от первого издания, второе издание более объемное и состоит из трех, а не двух томов. Внушает также сам объем в страничном выражении – 4260 страниц, которое может уместить около 20 книг.
При изложении тем и анализе проблем в настоящей книге, Борн отличается своей критичностью, умеренной скептичностью, реализмом и объективизмом. Во многих моментах, он прямо выражает свои сомнения или скепсис в отношении того или иного аспекта или международного коммерческого арбитража в общем.
Если перечислять темы, которые он раскрывает и обсуждает в этой книге, то эта рецензия выльется в отдельную книгу. В книге обсуждаются три основные темы, международные арбитражные соглашения, международный арбитражный процесс и международные арбитражные решения.
Я не буду обсуждать содержание каждого тома, а лишь выборочно отпишусь о некоторых темах, которые представились для меня интересными и одновременно противоречивыми.
Успех и фиаско международного коммерческого арбитража
Борн считает, что возрастающее значение международного коммерческого арбитража слишком преувеличено и местами нереалистично. В качестве доказательства, он приводит статистику разбираемых дел в ведущих арбитражных институтах мира.
Так, например, можно увидеть, что число разбираемых дел в том же LCIA нереалистично мало по сравнению с другими ведущими арбитражными судами мира. Поразителен тот факт, что самое большое количество разбираемых дел приходится на LMAA, который занимается морскими спорами.
Он также считает неверным утверждение о том, что международный коммерческий арбитраж является доминантной формой разбирательства споров в международных вопросах, так как большое количество международных споров до сих пор разбираются в государственных судах отдельных стран.
Более того, он указывает на тот факт, что некоторые энтузиасты, как например, Бергер, Менкель и Ван Ден Берг сильно преувеличивают, когда говорят, что 90% международных коммерческих контрактов, заключаемых во всем мире, содержат арбитражную оговорку. По мнению Борна, эта цифра не подкрепляется реальными цифрами и слишком завышена. Борн считает, что только около 10% международных коммерческих договоров содержат арбитражную оговорку, что является довольно пессимистичным прогнозом для дальнейшего развития этой отрасли.
Далее, Борн подчеркивает значение Нью-Йоркской Конвенции 1958 года для развития международного коммерческого арбитража, но вместе с этим признает, что успех этого инструмента зависит от национальных законодательств, которые имплементируют эту конвенцию, и от интерпретации, осуществляемой государственными судами.
По моему мнению, это очень реалистичная оценка Конвенции, так как большинство экспертов в некоторых случаях слишком преувеличивают силу этой Конвенции.
Также Борн скептично относится к идее, что государства создают «arbitration friendly» законодательства в меркантильных целях, т.е. чтобы привлечь инвестиции в страну. Как пример, пропоненты этой идеи приводят Великобританию, которая привлекает около миллиарда долларов в виде гонораров для юристов и арбитров каждый год.
Борн считает, что законодательные инициативы почти не делают никакой вклад в дело привлечения международного арбитража в отдельно взятую страну. Он не видит оснований рассматривать каждую законодательную инициативу в отношении арбитража как попытку привлечь инвестиции.
Враждебное отношение к международному коммерческому арбитражу со стороны некоторых стран Борн объясняет нежеланием некоторых стран компрометировать общепринятые принципа национального суверенитета, их пренебрежением к автономии сторон и сомнений касательно честности, нейтральности и эффективности современного международного коммерческого арбитража.
Арбитражная оговорка
По мнению Борна, арбитражная оговорка выглядит тавтологично. Уже само название «арбитражная оговорка» говорит о том, что речь идет об арбитраже, а не о других формах разрешения споров.
Суммируя опыт и практику составления арбитражных соглашений, Борн предлагает следующую оговорку как образцовую:
«All disputes, claims, controversies, and disagreements relating to or arising out of this Agreement (including the formation, existence, validity, enforceability, performance, or termination of this Agreement), or the subject matter of this Agreement, shall be finally resolved by arbitration [under the – Rules] by [three arbitrators] [one arbitrator]. The seat of the arbitration shall be [Paris] [London, England] [New York/Washington]. The language of the arbitration shall be English».
Борн советует использовать эту оговорку, чем различные сложные или креативные оговорки. По его мнению, вышеуказанная оговорка позволит уменьшить риски патологических дефектов, а также юридисдикционных и процессуальных споров.
Очень важный вывод Борн делает, когда пишет, что успех международного арбитражного соглашения зависит от его действительности и исполнимости в государственных судах. Только после того, как государственные суды будут готовы признать и исполнить соглашение сторон передать спор для арбитражного разбирательства, стороны будут успешны, пишет Борн.
Определение и виды арбитража
Мне также очень понравился список определений арбитража, приведенный Борном в книге. Борн не претендует на единое и стандартное определение, а предпочитает плюрализм.
Среди приведенных определений есть нереально лаконичные и нереально длинные определения. Самое лаконичное определение, приведенное Борном – это следующее:
«a contractual method for the relatively private settlement of disputes» (W. Reisman et. Al., International Commercial Arbitration xxviii, (1997)).
И самое длинное, это наверно следующее:
«Arbitration is where the parties, injuring and injured, submit all matters in dispute, concerning any personal chattels or personal wrongs, to the judgment of two or more arbitrators who are to decide the controversy. … And thereby the question is as fully determined, and the right transferred or settled, as it could have been by the agreement of the parties of the judgment of the court of justice. … And experience having shewn (sic) the great use of these peaceable and domestic tribunals… the legislature has now established the use of them, as well in controversies where causes are depending, as in those where no action is brought, and which still depend upon the rules of the common law» (W. Blackstone, III Commentaries on the Laws of England 16-17, (1768)).
По стилистике и размеру второго определения можно понять, что его писал английский юрист, тогда как первый был написан континентальным юристом.
Предоставляя такое количество определений, тем не менее, сам Борн не дает своего определения, но отдельно описывает важнейшие компоненты арбитража. Так, он считает, что важнейшими компонентами арбитража являются (1) консенсуальное соглашение; (2) передача споров; (3) лицо, не являющееся государственным служащим, но выбирающееся со стороны государства, как и других частных лиц и для них; (4) вынесение обязательного решения по спору; (5) в соответствии с процедурами разрешения споров, которые дают возможность сторонам быть услышанными.
Борн также выражает свое удивление над случаями, когда путают условия об арбитраже с условиями о выборе суда. Он четко проводит грань между условием об арбитраже, указывая на то, что в таких условиях никогда не упоминаются государственные суды, как и в условиях о выборе суда не указывается возможность арбитража.
Интересно рассуждение Борна о так называемом «качественном» арбитраже. В частности он считает, что такой вид арбитража не может быть рассмотрен в качестве арбитража, хотя большинство ученых, судей и практиков причисляют его к сонму форм арбитражного разбирательства. Я бы в принципе тоже не отнес этот вид разбирательства к арбитражу, а определил бы его как форма экспертного заключения при возникновении спора.
Немного юмористичным русскому юристу покажется так называемый «бейсбольный» арбитраж, описываемый Борном в книге, и также считающийся одной из форм арбитража. Бейсбольный арбитраж больше похож на азартную игру, так как в ней арбитражная панель не принимает правильного решения, а принимает одно из решений, предложенных сторонами. Очень сомневаюсь, что такая форма арбитража будет приемлема в России.
Однако возможность судьи в аренду покажется очень заманчивым для России, особенно в свете реформы третейского разбирательства. Борн считает, что даже при том, что в этом виде разбирательства государственный судья нанимается для арбитражного разбирательства, такое разбирательства считается арбитражным, независимо от статуса арбитра.
Доктрина отделимости (separability)
Отдельно стоит отметить обсуждение Борном доктрины отделимости арбитражной оговорки (separability). Все дело в терминах. Борн считает более правильным называть арбитражные оговорки или соглашения отделимыми (separable) нежели автономными (autonomous) или независимыми (independent). По мнению Борна, арбитражные оговорки или соглашения никогда не были автономными или независимыми от основного соглашения.
Борн считает бессмысленным говорить о существовании арбитражного соглашения в случаях, когда основной договор никогда не заключался. Это подтверждается примерами из судебной практики и национальных законодательств.
Здесь, однако, можно спорить с той или другой точки зрения. С одной стороны, Борн прав, об автономном существовании арбитражного соглашения говорить не только бессмысленно, но и абсурдно. С другой же стороны, Борн не задумался об одном, когда говорят об автономии арбитражного соглашения, вовсе не имеют его отдельное существования вне договора, а его действительность, в случае если такой договор не будет действительным.
Несмотря на это, исключительное фокусирование на таких терминах как «автономия», «независимость» и «отделимость» будет неизбежно приводить к бесконечным упражнениям в бессмысленной юридической казуистике в рамках международного коммерческого арбитража. Что и в принципе делает Борн на протяжении почти 150 страниц.
Выбор права, регулирующего международные арбитражные соглашения
О том, что тема выбора права является очень сложной и запутанной, Борн признает уже в начале главы. Так, он пишет: «Тема выбора права, регулирующего международные арбитражные соглашения…. стала предметом очень многих экспертных комментариев и замечаний, которые внесли больше путаницы, чем ясности. Эта путаница не соответствует идеалам международного коммерческого арбитража, целью которого является упрощение, удешевление и рационализация транснационального разрешения споров».
Будучи согласным с Борном в этом вопросе, тем не менее, хотелось бы отметить следующее. Проблема выбора права является проблемой не только международного коммерческого арбитража, но и международного частного права вообще, как и всех смежных отраслей права.
Она тесно связана с проблемами, которые существуют и которые до сих пор не решены в международном частном праве. По этой причине расширенное и детальное обсуждение этого вопроса в контексте настоящей книги является не только нужным, но и обязательным.
И в этой главе Борн поднимает не просто проблему выбора права как таковую, но и проблематичные моменты, возникающие в связи с доктриной отделимости арбитражного соглашения.
Большинство судов, как и других экспертов в этой отрасли, считают, что для решения этой проблемы необходимо, чтобы международные арбитражные соглашения регулировались унифицированными принципами международного права, нежели разрозненными нормами внутренних законодательств.
Заключение
Слова «рекомендую» или «рекомендовал бы» здесь более чем неуместны. Я не могу рекомендовать то, что просто обязаны прочитать не только юристы, специализирующиеся или интересующиеся международным арбитражем, но и все юристы, которые знают английский язык и которые хотят получить удовольствие от этого юридического шедевра.
Я не думаю, что цена этой книги завышена. 650 долларов США не такая большая цена для такого трехтомного шедевра, после которого отпадает надобность покупать вообще какие-то книги по международному арбитражу.
Настоящий юрист в жизни должен сделать три вещи: закончить юридический факультет, написать заметку в Закон.Ру и прочитать книгу Гэри Борна.
Решайте сами…
Купить книгу можно здесь.
Комментарии